L’insostenibile leggerezza del precedente, ovvero dei problemi ancora irrisolti nell’individuazione dei presupposti della fiscalizzazione dell’abuso edilizio in caso di annullamento del permesso di costruire

L’articolo analizza l’ambito applicativo dell’art. 38 del d.P.R. n. 380 del 2001, con specifico riferimento alla c.d. fiscalizzazione dell’abuso edilizio in caso di annullamento del permesso di costruire (o di inefficacia della s.c.i.a. alternativa), alla luce del contrasto giurisprudenziale non risolto dall’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato n. 17 del 2020. Muovendo dalla ricostruzione del regime sanzionatorio speciale previsto per le opere realizzate in conformità a un titolo poi annullato e tenendo conto dell’analisi dottrinaria e giurisprudenziale della fattispecie, il contributo esamina criticamente l’interpretazione restrittiva, avallata dall’Adunanza plenaria e dalla Corte costituzionale, che limita l’applicazione della sanzione pecuniaria ai soli casi di annullamento del titolo per vizi formali o procedurali non emendabili. Tale opzione ermeneutica viene confrontata con il diffuso indirizzo giurisprudenziale che, pur dichiarando di voler aderire ai principi affermati dalla Plenaria, ammette la fiscalizzazione anche in presenza di vizi sostanziali, qualora la demolizione risulti oggettivamente impossibile. Prendendo atto dell’esistenza di questo perdurante contrasto, alimentato dall’ambiguità della norma, l’autore propone di superare la distinzione tra vizi formali e sostanziali del titolo edilizio, ritenuta fuorviante perché incentrata sulla vicenda dell’atto annullato, per valorizzare invece la natura dell’abuso in rapporto alla disciplina urbanistica sostanziale. Questo perché l’art. 38 non mira a “far rivivere” il titolo illegittimo annullato, ma impone all’amministrazione una nuova valutazione sulla conservabilità dell’opera, alla luce delle norme sostanziali vigenti al momento del rilascio o sopravvenute all’annullamento del titolo stesso. L’equilibrio tra tutela dell’affidamento del costruttore, interesse pubblico al governo del territorio e posizione del terzo ricorrente andrebbe infatti ricercato all’interno del meccanismo delineato dall’art. 38, privilegiando la logica della conservazione delle opere sostanzialmente conformi alla disciplina urbanistica e riservando la demolizione ai soli casi di incompatibilità urbanistica non superabile.