Archeologia e genealogia della 'donatio ex sola cogitatione mortalitatis'.

Per i problemi che presenta, corrispondenti ad altrettanti lati oscuri in ordine a configurazione e funzionamento, un tipo specifico di donatio mortis causa ben si presta ad una analisi impostata secondo nuovi canoni metodologici, ispirati alla ricerca dei profili ‘archeologici’ e ‘genealogici’ (così come concepiti da Foucault e dalla sua scuola) connotanti gli istituti giuridici: le fonti giustificherebbero, infatti, una ‘Verfügung von Todes wegen’ non solo in presenza di un pericolo imminente o di una malattia grave, ma anche sussistendo la 'sola cogitatio mortalitatis', laddove il pensiero dell’ineluttabile cessazione della vita – ragione senza dubbio meno incalzante delle precedenti, ma egualmente rilevante nel momento di decidere la sorte dei propri beni senza deferirla 'in toto' alla successione legittima o testamentaria – avrebbe indotto il soggetto a compiere atti di liberalità. Sviluppatasi all’inizio del Principato, la particolare figura esaminata ha profittato di alcuni provvedimenti intesi a limitare la facoltà di disporre legati, per assumere connotati strutturali i quali ne hanno favorito la diffusione nella prassi: va considerato, a maggiore precisione, che una donazione determinata dal solo pensiero della morte sarebbe stata certo possibile ma, limitandosi l’ambito operativo a chi si sentisse 'aetate fessus', non avrebbe ricevuto frequente applicazione, preferendosi piuttosto ricorrere alla donazione 'mortis causa' nei casi di pericolo imminente. L’esigenza di eludere tanto la legislazione caducaria, quanto la 'lex Falcidia', diede notevole impulso ad atti di liberalità nei quali il pericolo incipiente non si sarebbe presentato, potendosi la 'causa mortis' fondare soltanto sulla 'cogitatio mortalitatis', la quale, per sua natura e funzione, non avrebbe potuto che comportare un trasferimento reale ad effetto immediato, vanificato unicamente dalla premorienza del donatario (sebbene, almeno in astratto, la variante promissoria sarebbe stata prospettabile). In ogni caso, il processo di assimilazione ai legati avrebbe iniziato a presagirsi in età classica, onde perfezionarsi mediante provvedimenti imperiali nelle epoche successive, alla luce dell’irresistibile tendenza ad attrarre nell’ambito delle successioni per causa di morte ogni disposizione intesa ad attribuire diritti oltre la vita di chi ne fosse titolare. In definitiva il principio generale, in base al quale nessuna attribuzione 'post mortem' dovrebbe essere effettuata se non tramite negozi successori (e la 'donatio mortis causa' non potrebbe esserlo, venendo in essere immediatamente, per quanto la produzione degli effetti, come nel caso dei coniugi, debba essere differita, salvo il disposto dell’'oratio Severi'), esclude che la figura in parola sia stata utilizzata nei paesi di 'civil law' come prototipo di ‘patto successorio’, in taluni casi esplicitamente vietato (si pensi all’art. 458 cod. civ. it. ora vigente) o comunque condannato ad un’accoglienza sfavorevole nella prassi.