La 'cautio damni infecti' tra 'ius civile e ius honorarium': presupposti applicativi e profili rimediali.

In ordine alla ricerca delle origini dell’odierno principio di proporzionalità, la valutazione di risorse ed energie da versare nell’esercizio della funzione giurisdizionale nella prospettiva dell’efficienza processuale (quantitativa e qualitativa) non era sconosciuta al pensiero giuridico romano, con speciale riferimento a quello ‘classico’, certamente sensibile al ‘dialogo’ tra costellazioni normative coesistenti (formalizzate, come nel caso di ‘ius civile’ e ‘ius honorarium’; assorbite nei due sistemi ora indicati, se si evoca il ruolo del ius gentium), rinvenendosi nel processo la sede finale di una speculazione la cui forza sarebbe stata tratta proprio dal rifiuto dell’astrattezza e dalla ricerca continua di approdi equitativi. Nel contempo, si tratta di capire se sussistano gli estremi per scorgere ‘lato sensu’ un dialogo tra sistemi normativi contestualmente vigenti (essendo più difficile, nel campo della giurisdizione civile, scorgerne uno tra corti, sempre che a tale profilo non si vogliano ricondurre le vicende del rapporto esistente tra magistrato e giudice da questi nominato, in specie operando la strutturazione bifasica del processo). Procedendo in tale direzione, viene in rilievo la ‘cautio damni infecti’, tanto relativamente alla natura, quanto con riguardo al funzionamento dell’istituto: l’analisi dei principali aspetti di tale figura consente di affermare che i requisiti di appropriatezza, necessarietà ed adeguatezza prospettati dalla migliore dottrina europea coesistano perfettamente nella struttura e nelle funzioni del rimedio cautelare predisposto in ordine al danno temuto, sì da facilitare il risultato programmato, senza ricorrere allo schema rigidamente coercitivo ‘ordine non eseguito/sanzione irrogata’, non essendo disponibile alcun mezzo processualmente più ‘economico’ per pervenire ad identità di risultato. Quanto alla proporzionalità in senso stretto, vi sarebbe equilibrio tra vantaggi e svantaggi arrecati dall’adozione del provvedimento, tanto rispetto alle parti coinvolte, quanto rispetto alla collettività, ponendosi come misura estrema e residuale il trasferimento del diritto reale all’istante per effetto della ‘missio in possessionem ex secundo decreto’ e, quindi, presidiandosi anche nella fase di maggiore incisività della ‘cautio’ le esigenze di certezza e sicurezza nella titolarità dei beni.