Sulla natura sostanziale o processuale e sull'immediata applicabilità ai giudizi pendenti delle disposizioni concernenti l'annullabilità dei provvedimenti amministrativi contenute nell'art. 21 octies della L. n. 241 del 1990

Muovendo dalla immediata applicabilità ai giudizi pendenti del divieto di annullare i provvedimenti affetti da meri vizi formali, affermata dalla giurisprudenza all’indomani dell’entrata in vigore della l. n. 15 del 2005, l’autore si interroga sulla natura sostanziale o processuale dell’art. 21 octies, comma 2, della legge n. 241/1990,. L’indagine (una delle prime ad essere condotte sull’argomento) mette subito in rilievo come la norma abbia importanti riflessi sul regime (sostanziale) dell’annullabilità dei provvedimenti illegittimi e perviene alla conclusione che non possa parlarsi, in questi casi, di mera irregolarità dell’atto o sanatoria del vizio (neppure sotto forma del raggiungimento dello scopo). L’atto viziato resta, dunque, un atto illegittimo, anche se il legislatore ha stabilito che non possa essere annullato. Emergono, così, delle evidenti analogie con l’annullamento in autotutela, nel quale, pure, il carattere viziato del provvedimento è condizione necessaria ma non sufficiente perché lo stesso possa essere annullato. Rispetto all’autoannullamento, tuttavia, l’art. 21 octies introduce un elemento di vincolatività per l’amministrazione nella valutazione delle conseguenze dell’illegittimità, stabilendo a priori che certi vizi non possano dare luogo all’annullamento. Pur ammettendo che la norma non abbia inciso sul regime della invalidità, l’autore ne evidenzia, a questo punto, le ricadute sostanziali, domandandosi se il limite da essa introdotto valga anche nelle ipotesi di annullamento diverse da quella giurisdizionale e, segnatamente, in relazione all’annullamento in autotutela e all’annullamento in sede di controllo. Per il primo, si osserva che l’annullamento non potrebbe essere comunque disposto dalla p.a., in presenza delle fattispecie descritte dall’art. 21 octies, per la verosimile mancanza dell’interesse pubblico alla rimozione dell’atto; per il secondo non vengono ravvisati impedimenti all’applicazione del divieto. Proprio in ragione delle ricadute sostanziali della novella, l’autore sottolinea come non possa accogliersi, in base alla proclamata natura processuale della stessa, la tesi della immediata sua applicabilità ai giudizi pendenti, soprattutto quando ciò possa incidere sull’esito di un ricorso promosso allorché la sussistenza di un vizio formale avrebbe sicuramente condotto all’annullamento dell’atto. Ciò induce a suggerire una lettura costituzionalmente orientata della disposizione, che la renda applicabile soltanto ai provvedimenti sopravvenuti alla sua entrata in vigore. Sarebbe, infatti, contrario ai principi della tutela giurisdizionale non garantire alcuna tutela a chi ha riposto un legittimo affidamento nella fondatezza dell’azione intrapresa, tanto più ove si consideri che l’art. 21 octies non offre al soggetto leso forme di tutela nei confronti dei provvedimenti affetti da vizi formali alternative al loro annullamento (es. risarcitorie o indennitarie).